Cambios en el Código

Mejorar la gestión del agua en Chile hoy es prioridad uno. Así lo exigen situaciones complejas que estamos viviendo como el hecho que más del 50% de las comunas del país estén bajo decreto de escasez hídrica, los impactos del cambio climático que se refleja en más de una década de sequía estructural y el avance en la desertificación del territorio, y los cerca de 400.000 ciudadanos que dependen de un camión aljibe para acceder al suministro.

Los tipos de usuarios del recurso hídrico son variados y, por eso, la fórmula para repartirlo ecuánimemente no parece fácil. Entre las demandas de actividades productivas, el sector comercial y los sistemas sanitarios –que incluyen distribución de agua potable, alcantarillado y tratamiento de aguas servidas– han comenzado a generarse fricciones, expresadas en conflictos de proyectos de inversión con comunidades aledañas. Todo lo anterior, en medio de un panorama seco y sin retorno que afecta a gran parte del territorio nacional.

Objetivos

En los últimos años, a nivel de autoridades, expertos, ONGs y legisladores ha habido consenso acerca de la necesidad de garantizar el consumo humano del agua.

Este es, precisamente, uno de los puntos centrales de la reforma al Código de Aguas aprobada y despachada por el Congreso, el pasado 12 de enero, tras casi once años de tramitación.
Dicha regulación regía desde 1981 y, según recalcan sus detractores, tenía una visión basada en la propiedad privada del agua, establecida en la Constitución de 1980. En esta se estipula que "los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos conforme a la ley, otorgan a sus titulares la propiedad sobre ellos". Esto implica, por ende, asumir al agua como un bien transable.

La iniciativa legal aprobada en el Parlamento modifica esa definición –al igual como se espera hacer en la nueva Constitución–, buscando reforzar el carácter de bien nacional de uso público del agua. Además, reconoce las diversas funciones que el recurso hídrico puede cumplir, en los ámbitos social, de subsistencia, ambiental, productivo, etc.

De igual modo, el nuevo texto apunta a dar seguridad y equidad en el acceso al agua, permitiendo al Estado resguardar que en todas las fuentes naturales exista un caudal suficiente –también llamado "ecológico"– y, vinculado con ello, limitar el ejercicio de los derechos de aprovechamiento. Por ejemplo, a través de la caducidad por no uso de ellos.

Adicionalmente, establece un nuevo tipo de permiso para el uso del agua, denominado concesión, que será intransferible e intransmisible y se orienta a las funciones esenciales y prioritarias del recurso.

Principales Avances

En InduAmbiente conversamos con dos expertos en asuntos legales referentes al agua, quienes nos entregaron sus apreciaciones en torno al proyecto aprobado y sus implicancias.
Pablo Jaeger, abogado de DIAGUA consultores, afirma que lo más destacable de la iniciativa es que fortalece el interés público asociado a la protección y gestión de las aguas. "Eso se manifiesta, entre otras materias, en la consagración del agua potable y saneamiento como un derecho humano fundamental; en las nuevas normas que regulan los derechos sobre los usos de agua y en el fortalecimiento de los servicios públicos encargados del tema, tanto en materia de fiscalización, gestión y sustentabilidad de los recursos hídricos", explica el jurista.

En la misma línea, subraya el avance que representan las nuevas y mayores atribuciones que se otorgan a la autoridad para intervenir eficientemente en períodos de escasez: "A ello se suman diversas normas que permitirán una mejor valoración del agua y su medio ambiente asociado, justamente para hacerlo sustentable en el largo plazo".

Por su parte, para Pedro Lagos, abogado del estudio Arteaga Gorziglia, un atributo clave de la reforma al Código es que incorpora conceptos para abordar el agua normativamente, pero no solo como un bien nacional de uso público, "sino también como un bien esencial para el ser humano y el medio ambiente, en términos que debe priorizarse su uso para el consumo y cuidarse su funcionalidad dentro de los ecosistemas".

En ese sentido, precisa que el texto suma elementos para entender el agua como un recurso limitado respecto del cual debe priorizarse su uso y generarse incentivos para gestionarlo, fiscalizar y sancionar: "Esto es, sin duda, positivo en un momento en que por distintas razones el cuidado del agua y sus fuentes se han vuelto esenciales y urgentes".

Consumo versus Producción

El caso de Petorca, en la región de Valparaíso, es un modelo que sirve para entender una situación que puede replicarse en otras localidades del país si es que no se ejecutan modificaciones necesarias. Según las condiciones estipuladas en el Código de Aguas de 1981, se desarrolló en esa zona el cultivo masivo de paltas para exportación. Sin embargo, eso ha ido en progresivo desmedro del consumo humano, de manera que hoy los habitantes pueden acceder al recurso solo mediante camiones aljibe. Eso, sin considerar la falta de pasto para los animales y teniendo un paisaje cada vez más desértico como telón de fondo.

Pablo Jaeger destaca el fortalecimiento del interés público asociado a la protección y gestión del agua.

Sin embargo, en años recientes se han suscitado otros conflictos por la disponibilidad del agua. Por ejemplo, en la comuna de San José de Maipo, en la Región Metropolitana, a causa del proyecto hidroeléctrico Alto Maipo; en la localidad de Caimanes, en la región de Coquimbo, por la operación del tranque El Mauro de minera Los Pelambres; y en el sector de Huasco Alto, región de Atacama, debido al controvertido y hoy clausurado proyecto minero Pascua Lama.

El hecho de que uno de los pilares de la reforma al Código de Aguas refuerza el carácter de bien nacional de uso público del recurso, ¿podría afectar el desarrollo de algunas actividades económicas?

A juicio de Pedro Lagos, sí: "Es más, una de las afectaciones más relevantes es la sanción de caducidad del derecho de aprovechamiento por no uso dentro de cierto período de tiempo. En el ordenamiento jurídico, esto es muy excepcional. Con todo, las actividades económicas que usan el agua como insumo ya se han visto afectadas por una razón objetiva, que es la sequía y escasez hídrica que se arrastra en Chile hace más de una década".

En ese sentido, agrega que "lo más relevante es que las reglas que incorpore la reforma sean claras y no estén sujetas a la discrecionalidad de alguna autoridad administrativa. Así, las industrias podrán adecuarse con certeza jurídica".

Por otro lado, ¿al priorizar el consumo de la población podrían verse perjudicados algunos usos de tipo comercial o productivo? En este tema, Pablo Jaeger considera que la provisión de agua para consumo humano y saneamiento no puede estar condicionada a aspectos económicos, por ser un derecho humano. "La cantidad de agua que los seres humanos necesitamos para consumo de subsistencia y saneamiento es muy poca, por lo que su aseguramiento no debiera afectar a otros usos, salvo cuando se requiera abastecer a grandes concentraciones de personas, como sucede en ciudades como Santiago y Valparaíso", argumenta el abogado.

Temporalidad y Caducidad

Los juristas también entregan sus visiones acerca de los temas que resultaron más controversiales en la discusión legislativa.

Para Pablo Jaeger, la principal tensión estuvo en compatibilizar el interés público que existe por el agua y su gestión, con la necesaria seguridad de quienes la necesitan para sus actividades productivas de distinto tipo e importancia: "Esto explica, por ejemplo, las fuertes discrepancias con relación a la temporalidad, caducidad y extinción de los derechos sobre los usos de agua (derechos de aprovechamiento)".

Pedro Lagos coincide con su colega en este aspecto, señalando en torno a la caducidad que "lo relevante es que las causales estén muy claras y que no dependa de la discrecionalidad de la autoridad administrativa, dejando a salvo instancias para impugnar los actos y resoluciones".

Pedro Lagos recalca que ante una eventual caducidad de derechos por no uso, las causales deben ser claras.

Otro tema que estima difícil de abordar es la temporalidad de los derechos de aprovechamiento que se vayan otorgando en el futuro. "Es importante que los plazos se cuadren con la planificación que tienen los usuarios de los derechos de aprovechamiento en las diversas industrias, como la agricultura, minería o piscicultura, entre otras", afirma el jurista.

Soluciones Multisectoriales

La última etapa de la tramitación del proyecto de ley se dio en un contexto país de aguda crisis hídrica, agravada por los efectos del cambio climático.

A juicio de Jaeger, la reforma al Código de Aguas no es la bala de plata para resolver la escasez de agua en Chile: "Las modificaciones legales planteadas no lograrán por sí solas solucionar los problemas que el país enfrenta en la materia, pero sí podrán ayudar".

En la misma dirección, Lagos añade que "no es sostenible pensar que solo con una reforma al Código de Aguas será suficiente para fortalecer la institucionalidad asociada al recurso en Chile".

El abogado plantea que la crisis hídrica es muy compleja y requiere de soluciones multisectoriales. "Lo más relevante es entender que existen medidas urgentes de gestión para cada una de las cuencas y sobre las cuales la clave es la relación público-privada entre la Dirección General de Aguas (DGA) y los usuarios. Por otro lado, hay acciones macro, que buscan trazar soluciones o caminos a largo plazo. La reforma al Código es parte de las segundas, ya que su implementación requiere tiempo, recursos y coordinación", puntualiza.

Adicionalmente, el profesional subraya que es importante hacer presente que la tramitación de la reforma demoró más de 10 años en el Congreso y la realidad del agua desde 2011 a la fecha ha cambiado, tanto desde el punto de vista de la oferta como de la demanda: "Por lo tanto, en sí misma, la reforma no va a ser eficaz si no es acompañada de una planificación global en la gestión del recurso, que tenga prioridad alta para el gobierno de turno".